Giuseppe Fauceglia*
Il referendum sulla c.d. riforma della giustizia mostra una realtà davvero sconcertante: molte delle opinioni che sostengono il NO (e davvero spiace rilevarlo) hanno finito per trasformare il dibattito tecnico in un’aula di insulti e invettive, che sui social hanno scatenato i soliti leoni e leonesse da tastiera. Questo clima rende necessaria una riflessione più approfondita e meno livorosa sul tema, cominciando, in questa prima fase, a chiarire il contesto in cui, nell’assemblea costituente, venne approvato il primo comma dell’art. 104 della Costituzione, che dispone “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”. La discussione nella commissione, presieduta da Umberto Terracini del PCI, fu molto accesa, ad esempio l’on. Luigi Preti, del Gruppo Socialista dei lavoratori italiani, propose di abolire questo comma, affermando “che gli ordini autonomi e indipendenti nello Stato moderno non esistono e riconoscere pieno autogoverno alla magistratura significa creare uno Stato nello Stato o, per lo meno, una casta chiusa e intangibile”. Nella sinistra, anche nel PCI, il tema del riconoscimento di un ordine autonomo e indipendente per la magistratura era molto controverso, influenzando questa opinione una certa concezione dello Stato che discendeva dalle elaborazioni del pensiero Evgenij Pasukanis, che dettò le linee politiche legate alla costruzione dello stato sovietico, di cui resta segno il libro “La teoria generale del diritto e del marxismo”, in cui veniva confutata proprio la indipendenza della magistratura. A questa impostazione, leggendo gli Atti dell’Assemblea costituente, fece seguito la diversa posizione assunta dall’on. Menuccio Ruini, del Gruppo misto, secondo il quale “la magistratura va sottratta alle dipendenze e all’influenza del governo, ciò restando un’esigenza e una conquista della democrazia”. In effetti, la posizione assunta dai partiti della sinistra si contrapponeva agli argomenti dei deputati costituenti di destra, i quali, proprio con riferimento al Consiglio Superiore della Magistratura, volevano una composizione attribuita ai soli magistrati, mentre i socialisti insistevano per una composizione paritetica tra laici e magistrati. Il punto di equilibrio dell’art. 104 venne raggiunto, nella seduta del 6 novembre 1947, anche grazie agli interventi dei deputati della DC, in particolare di grandi giuristi, come Giovanni Leone, Giuseppe Dossetti e Costantino Mortati (ne offre resoconto “La Stampa” del 26 novembre 1947). In quella sede si rinviene l’intervento dell’on. Francesco Maria Dominedò, della DC, il quale dichiarò: “La scuola del diritto libero fa del giudice qualche cosa che si allontana dalla nostra concezione fondamentale, poiché attraverso il cosiddetto potere creativo del diritto nel caso concreto, il giudice finisce per sovrapporsi alla legge. Non è questa la presunta libertà che noi vogliamo in un ordinamento italico e latino, nel quale vogliamo un giudice libero, il quale sia ad un tempo ancorato al diritto positivo, un giudice libero che operi nell’orbita della legge, un giudice libero che dica il diritto nel caso singolo, ma insieme si inchini alla creazione generale e astratta del diritto, la quale è opera degli altri poteri dello Stato, e, per il nostro ordinamento, rappresenta garanzia di libertà e di democrazia”. In sostanza, i Padri costituenti ebbero ben chiaro che la riconosciuta autonomia e indipendenza della magistratura non poteva andare disgiunta dalla superiorità della “legge” nella prospettiva della prevalenza della funzione democratica della sua “fonte”. Ciò, per altro, resta confermato nelle dichiarazioni dell’on. Aldo Bozzi, del Gruppo liberale, secondo cui “la magistratura non può considerarsi come un astro isolato e vagante al di fuori di ogni sistema. Anche la magistratura deve muoversi nell’ambito della sovranità dello Stato e deve collaborare con ogni altro potere dello Stato, per l’attuazione di tale sovranità”. Proprio quello che molti decenni dopo è stato solennemente affermato dalla Corte Costituzionale, allorquando ha riconosciuto l’indipendenza dell’ordine giudiziario che si fonda sul principio della separazione dei poteri, ma, allo stesso tempo, ha sostenuto che tale indipendenza non deve tradursi in conflittualità fra poteri, ma in un principio di “leale collaborazione”. Se questo è il quadro costituzionale, va riconosciuto che questi principi, con riferimento al primo comma dell’art. 104 Cost., come riformulato dalla riforma, non sono cambiati, perché la norma costituzionale ora dispone: “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. Essa è composta dai magistrati della carriera giudicante e della carriera requirente”. Dunque, nella prima parte non si muta affatto l’originario principio della Costituzione, mentre nella seconda si riconosce espressamente che l’indipendenza dagli altri poteri è attribuita sia al magistrato giudicante che requirente (ovvero al Pubblico Ministero). Pertanto, l’autonomia e l’indipendenza da ogni altro potere (soprattutto rispetto al Governo) resta indefettibile presupposto dell’esercizio di entrambe le funzioni, ed è questo un dato che nessuna propaganda – a meno di non negare la lettera inequivoca della norma – può mettere in discussione. *avvocato e professore ordinario di Diritto commerciale
